商業慣例是指在商事活動過程中交易各方自發形成具有一定約束力的交易規則。（1）由于規范性不夠，交易各方對商業慣例性質、效力等認識不一，法律上亦無明確的操作指引，導致糾紛發生后，法官對于商業慣例的識別、審查、釋明、采納沒有形成統一的認識，造成了審理的困境與裁判結果的爭議。本文以貨物運輸合同糾紛案件中商業慣例運用實際狀況為分析視角，力圖為規范商業慣例在商事審判中的運用找到一條合適的道路，為司法裁判結果更加符合商業交易規律，得到更廣泛認同作一有益探索。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　前　 言

　　為更真實了解商業慣例在審判實踐中運用的狀況分析。本文特選取S市基層法院自2011年以來受理的134件貨物運輸合同糾紛案件為分析樣本。（2）通過調研，發現該類案件一是成因較為集中,多為運輸途中發生貨損而引發對慣例理解不一致而產生糾紛。二是商業慣例廣泛存在具體案件中，但法官主動適用商業慣例的比例不高，當事人在上訴或答辯時對商業慣例援引比例亦不高。三是商業慣例在庭審程序中缺乏查明、識別、釋明的運用,在調解及裁判階段運用情況也較少。四是一些新的商業慣例，如限制賠償責任等格式條款提示和說明義務的理解、代收貨款慣例，但對這些商業慣例應如何理解適用，缺乏相應規范。從調研情況來看，商業慣例在審判實踐中只是作為一種法律之外的補充因素甚至是清理因素進行酌情、零散地運用，在程序上基本無章可循，法官在具體操作時也做法不一，導致其亂象叢生，影響運用的規范、裁判的同一與判決法律效果與社會效果的統一。

一、現實鏡像：商業慣例在司法實踐運用中的種種困境

　　商業慣例由于缺乏訴訟操作規范而引發種種訴訟問題，導致裁判困境，以運輸物流行業為例，主要有：

（一）運輸物流行業商事慣例引發的訴訟障礙問題

1.缺乏書面合同導致無法確定訴訟主體

由于貨物運輸主體過于強調交易便捷性，交易各方往往不注重簽訂書面合同，往往以口頭合同、托運單、送貨單等替代書面合同。這種慣例形式與合同法并不一致，難以確認交易對方具體情況，導致送達及訴訟上障礙，如法官簡單按舉證責任分配原則，駁回原告申請調查取證，會造成案件處理實質上的不公平。如果同意原告申請，又加大法官工作量，延緩案件處理進程，商業慣例的不規范導致法官陷入兩難之中。如某運輸合同糾紛案中，被告否認原告提交的承運單系其開具，稱未與原告發生業務。而原告堅持按慣例操作。法官查明被告最近作廢的承運單的樣式與原告提交的承運單樣式一致、格式信息相符，遂對原告提供的承運單證據效力予以認定。另一案件中，原告在托運單上使用對方字號簡寫為歐瑞公司，對方抗辯與其現在字號雷銳公司不一致，原告雖稱簡寫公司名稱為常見做法，且寫錯個別文字也是正?，F象，但由于被告否認，且原告也未提供歐瑞變更為雷銳的相關證據，導致對方主體難以確認，原告訴求被駁回。

2、物流合同中約定墊付代收條款慣例產生的訴訟問題

效益最大化符合商事交易規則，但商業慣例過于強調便捷導致理解不統一也會產生紛爭。如“托運代付”為S市物流行業特有的商業慣例，區分為代收或代墊兩種模式。若承運人已確實收到收貨人的貨款，才能向托運人付款的，為“代收”；若不論承運人是否收到收貨人的貨款，都須向托運人付款的，為“代墊”。 慣例是在托運單上注明貨款金額及寫明“代收”或“代墊”，另約定10至30天的期限，即給承運人運送、交付貨款和向收貨人確認、追收貨款的預留時間。該模式最大好處是方便快捷與節省資金，但墊付代收貨款由于當事人雙方約定不明，忽視合同條款約定審查及提示說明義務，引發法律糾紛。最常見的就是收貨方以質量瑕疵當場抗辯時運輸方能否交付貨物等。

3、運輸合同貨損價值格式條款慣例引發的訴訟問題

商業慣例與現行法律的沖突也會導致糾紛的多發。根據物流企業的商業慣例，承運方會以格式條款約定發生貨損后按照貨物運費2至10倍范圍進行賠償。但對貨損問題如何確定，是遵循當事人約定，參照商業慣例，還是依照《合同法》第三十九條、第四十條等相關規定判斷，往往會成為當事人爭議的焦點。審判實踐中，一種觀點認為限額條款慣例限制了托運人的主要權利，不利于公平裁判。另一種觀點是限額條款慣例是當事人合意達成，對保護物流行業利益有重要作用，符合交易規律，應在滿足限制性條件的前提下認定其效力。但上述觀點都不能完全解釋約定的效力問題，且格式條款提醒說明義務又未明確規定適用于運輸合同糾紛案件，法官因此作出的裁判結果并不統一，裁判理由也缺乏說服力。

（二）司法操作指引規范缺失導致法官運用商業慣例的存在障礙

　　調研中發現，法官對運用商業慣例持謹慎態度。第一，80%的基層法官認為運用商業慣例會引發當事人認為法官濫用自由裁量權，引發信訪上訴等麻煩，尤其在法官辦案終身責任制與沒有明確法律規定的情況下，會更加嚴重。（2）第二，90%的法官認為，自己不熟悉商業交易過程，擔心適用商業慣例會得出錯誤結論，也擔心司法干預違背經濟規律，造成法律效果與社會效果不統一，引發輿情炒作。第三，基層法官在適用商業慣例時需要解決沖突抉擇、優先適用、證明標準等一系列技術性問題，還要大量的調查取證，在案多人少的情況下，在過于強調基層法官主要是快速解決糾紛而非過多講究法理的指導思想下，法官會猶豫甚至擯棄使用商業慣例去解決糾紛，而會保守運用現有法律規定或求助于調解手段解決糾紛。（3）

Z市法院134份裁判文書中商業慣例運用圖：

 

 

 

（三）交易習慣本身具有的缺陷特點導致其在訴訟中運用存在障礙　　

1.商業慣例本身的特性所致。一是商業慣例在我國法律規定中散見于各種法律、司法解釋中，且缺乏嚴格統一的規定，難以查找比對。如《合同法》司法解釋（二）第7條只對商業慣例的類型作了簡要劃分。大部分商業慣例具有不成文性的特點，操作細節模糊，導致法官在審查運用商業慣例時存在障礙。

2.商業慣例的證據屬性不強所致。商業慣例與證據的“三性”差距大，導致審查難。商業慣例的舉證責任分配，與法院能否依據職權調查取證在法律上沒有明確規定，導致法官在選擇適用時的難度。商業慣例證明標準不明確，商業慣例與其他法定證據發生沖突時應當如何采信，如何識別等都缺乏證據法上的依托，造成法官判斷困惑，難以適用。

二、困境解構：商業慣例引發訴訟障礙的原因探究

（一）司法理念上對商業慣例的陌生與疏遠

　　商業慣例難以在訴訟過程中適用困難的首要因素是司法理念問題。長期以來，由于法官對商業慣例不夠重視，忽視商業慣例對查明案件事實真相、規范交易過程、彌補證據效力，提供裁判依托的重要性認識。對商業慣例只當作一般事實進行簡單審查，忽略審查其構成要件、適用范圍與合法性，未能對其揭示交易規則、指引同類行為、達到案結事了的功能和價值進行全面理解，導致了商業慣例在司法實踐中運用較少、適用混亂的窘境。

（二）訴訟過程中運用的僵化與滯后

　　首先，缺乏依據導致司法審查界限不清。缺乏立法保障和制度保障?，F行法律及司法解釋對如何適用商業慣例，缺乏明確規定，導致實踐中對如何查明、識別、舉證責任分配等操作沒有明確做法，難以界定審查界限，存在無序性。其次，商業慣例適用方面的經驗，也缺乏指導性案例或其他典型案例作為支撐，難以形成規范化經驗。再次，當事人、律師、法官對商業慣例的性質與法律適用看法不一，使商業慣例司法價值難以與訴訟程序相融合，形成良性循環。如在庭審調查時，對案件中的出現商業慣例線索，當事人不能從法理上進行詳盡闡述其全貌，而律師對其內在流程又不熟悉，法官又未深入歸納，導致爭議焦點偏離，裁判理由不足。

（三）法官素質參差不一影響商業慣例適用

　　第一、法官缺乏商業慣例常識?；鶎臃ü倨毡闆]有從事商業活動經歷，也缺乏商業知識、商業慣例的培訓與學習。導致在審理商事糾紛過程中，法官對商業慣例缺乏敏感性與判斷力，造成在適用上的障礙。第二，審判組織未大量使用精通商業慣例的人民陪審員。法院亦未重視使用具有商業背景的人民陪審員參與此類案件審理，使商業慣例適用更加困難。第三，裁判文書欠缺對商業慣例的說理。法官在裁判文書審理查明與本院認為部分，也由于對商業慣例把握不準而難以詳細說明是否適用商業慣例的理由與依據，往往是一筆帶過。

（四）配套機制缺失導致商業慣例運轉失靈

　　第一，商業慣例很多是不成文的、具有時效性與地域性、規則不穩固，容易隨著經濟發展而變化，嚴謹性不足，違法性、合法性相互參雜其中，難以進行判斷。第二，缺乏商事主體的支持。商會等社會組織設立的作用主要在于實現經濟目的與社會政治地位，處理商業糾紛、規范交易習慣尚未成為商會的重要目標，由此導致商會等社會組織在參與商事審判調解的作用大打折扣。商會也未主動向司法機關提交相關的規則作為審判依據。第三，法院對以司法建議手段完善商業慣例，加強與行業協會協商規范商業慣例做法，缺乏策劃與操作。第四，法院內部考核激勵機制缺乏。由于是否適應商業慣例，與承辦法官的評先評優、晉職提撥等實際利益沒有聯系，對產生的社會效果難以量化與評價，導致法官對適用商業慣例缺乏動力。

三、理性考量：商業慣例司法運用的現實價值

　　“價值”這個普遍的概念是從人們對滿足他們需要的外界事物的關系中產生的。（4）由于商業慣例本身存在的爭議及其與司法程序兼容性差、互動不足的特點，導致其適用范圍狹窄，必要性也引起非議。因此，有必要對商業慣例的司法運用價值作一理性探討。

（一）當事人層面：節約成本，有助于商業效率原則的實現
　　正確運用商事慣例，既是對當事人合法權益的有力保護，也是對長期形成的商業秩序的規范與維護，符合商業社會發展規律。商事糾紛由利益引發，矛盾的焦點也圍繞利益，化解糾紛更需要借助商界約定俗成的規則。商業慣例在審判中適用，一則可以迅速取得當事人信任，拉近其對訴訟環境的熟悉，增強其信心。二則可以節約成本，對一些模糊爭議問題依據商業慣例迅速查明是非，避免調查舉證、評估鑒定，節約當事人的時間金錢，也避免訴訟長期化影響業務。三是有助于發揮訴訟對商事活動的規范指引作用，可以從源頭上減少同類案件的發生。法院通過公布生效裁判，闡述法院對商業慣例的理解認同，能使同類商事主體對自己的行為有合理預期，減少起訴的發生。在訴訟中也避免在細節上糾纏，陷入訴訟僵局，促進商事主體誠信體系的構建。

（二）司法層面：提升質效，有助于司法資源緊缺的緩解
　　隨著商事案件的不斷增長，在法官人數不能大幅增加的前提下，合理運用商業慣例，一是可以發揮其指引止爭作用，有效緩解法院審判壓力。法官依據商業慣例審判，可以在迅速查明是非，形成內心確信，作出裁判，縮短審判周期與確保案件質量。二是有利于統一裁判標準，規范法官自由裁量權，使裁判結果獲得當事人與社會公眾的廣泛認同，減少因當事人對法律理解的差異而產生對司法公信力的懷疑。

（三）社會層面：完善立法，有助于適應法治發展要求

　　一是推進立法工作完善，填補法律漏洞、增強可操作性。（5）二是完善證據體系，在當事人對案件某個事實有爭議時，在雙方都沒有其他證據證明的情況下，法官可以根據查明的商業慣例作為證據使用來認定案件的爭議事實。三是適應社會經濟快速變化，消除法律滯后性的影響。經濟行業都普遍存在商業慣例，對內部人員產生道德意義上的約束力，而且不少慣例比法律規定更加細致，操作性強，將成熟商業慣例納入立法范疇，也是商事立法發展必由之路。

四、建構設想：商業慣例審查運用的重生之路

　　國外立法對商業慣例的規定相對完備，如《日本商法典》第一條規定，本法無規定者，適用商事習慣法，無商事習慣法適用民法?！度鹗棵穹ǖ洹返谝粭l二款規定，無法從本法得出規定的，法官應根據習慣法裁定?！斗▏穹ǖ洹返?135條，契約不僅對所載明的事項發生義務，并且根據契約的性質，對于公平原則、習慣法或法律所賦予的義務后果發生義務；第1159條繼續規定，有歧義的文字，按照契約訂立地習慣解釋；第1160條規定，習慣上的條款，雖未載明契約，解釋時應加以補充。（6）我國對商業慣例的立法實踐與國外相比還有一定差距，主要原因在于缺乏司法實踐支持。破解商業慣例在審判中運用的困境，應既需要理念指導，也需要創新制度。

（一）審判理念：尊重商業交易規則

　　商業慣例在審判中運用的定位，決定著能否快速化解糾紛，也影響法律實施的效果。商事交易活動具有一定的規范性與技術性，特別是隨著科技進步與經濟發展，商業交易規則會隨之更替、完善與新生。法官了解掌握與適當運用商業慣例，一是有利于維護交易安全、增加交易效益，促進經濟發展。隨著現代商事交易復雜性、專業化的日趨提升，商事交易雙方對合同的細化要求也隨之升高，商業慣例能限定未約定之處，減少交易風險。二是尊重商業慣例規則有利于提升商事審判質量，“商事司法工作必須遵循商事邏輯和市場規律來開展”，（7）增強裁判結果的公正性與認同感。從商法的淵源來說，商事法律從一開始都是從交易習慣開始，商業慣例是商業主體從事商行為所普遍遵循的行為規范，起到了對商法的補充作用，司法不應越俎代庖，隨意破壞通常行之有效的商業規則，影響行業的發展。（8）三是尊重商業主體交易過程中的意思自治，便于妥善快捷解決商事糾紛。一項商事交易是否安全，或者交易主體判斷交易安全系數的成本是否適當，在很大程度上取決于商事裁判的確定性和可預測性。不少商事案件起訴，都是試探性起訴，其背后可能有一個群體在共同等待裁判結果。一個判決可從源頭上化解了無數潛在的類似糾紛。（9）基于商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴，合同法第六十一條賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。商事審判應尊重并重視商業慣例，并將其作為審理商事案件時的重要參考依據。四是國外立法實踐也印證了適用商業慣例符合國際先進的商事審判理念?！堵摵蠂鴩H貨物銷售公約》第9條第2項規定：“除非當事人另有協議外，國際貿易中被廣泛知悉，且經常被遵守之習慣，而當事人已知或有理由知悉者，視為當事人默示同意該等習慣，適用于當事人間特定交易之契約或契約之成立?！薄睹绹y一商法典》將交易習慣當做一項待證事實，由主張一方舉證。（10）

（二）模型設計：商業慣例司法運用的具體模式

　　司法實踐中運用商業慣例，必須符合以下條件。一是涉案的商業慣例必須是確實存在，并長期適用；二是該商業慣例對從事該商事活動的交易方存在約束力；三是該商業慣例不得違反法律強制性、禁止性規定。對法官來說，對其適用一般應遵循審查、識別、釋明、說理等步驟，主要運用于法庭調查、法庭辯論等階段。

　　1．法庭調查階段。法官在該階段以梳理法律事實為目的，以問答方式展開，根據案件具體情況對當事人各方提交的證據進行審查，并合理分配舉證責任。對商業慣例的運用步驟主要有：一是法官根據當事人的陳述、答辯意見中的內容進行審查是否存在商業慣例，二是通過審核當事人提交的證據及法官主動調查取證所取得的證據審查商業慣例是否存在。如某工業公司起訴某運輸公司提供的重油不符合約定質量。雙方約定的質量條款明確了“以所封存的油樣為準”，而查明發現前五次油樣和后兩次油樣檢測結果不同，前五次重油中銅和鈷元素的含量一致且穩定，后兩次所供重油中銅和鈷元素的含量急劇增加。就本案而言，雙方每次交易取樣封存重油為習慣做法，故法院就本案適用交易習慣這一合同解釋方法來填補涉案重油購銷合同中有關質量內容約定不明確的問題，認定運輸公司最后兩次供貨不符合雙方關于質量的約定，存在質量問題。（11）三是對審查發現的商業慣例，法官可以組織當事人對該慣例是否屬于商業慣例，是否合法，與案件事實有無關聯闡述各自觀點。四是法官適時行使釋明權，引導當事人對商業慣例真實含義、運行流程等進行厘清。如當事人確認交易時按習慣約定泡沫密度為每立方9公斤,根據物理定律(質量=密度乘體積),測算出交付產品不符合交付慣例，法官可根據糾紛產生前雙方確認質量習慣及交易過程、證人證言等判斷是否屬實。有學者主張，交易習慣的舉證責任方式可以區分為當事人是否從事同一行業、職業等兩種方式。（12）筆者認為，不能絕對按此標準劃分，因為交易雙方知道與應當知道商業慣例難以直接舉證，且交易情況十分復雜，不能一概而論。

 　　2．法庭辯論階段。此階段，法官作為辯論階段的組織者：應當圍繞商業慣例是否存在、商業慣例是否合法、商業慣例真實含義及具體規定、商業慣例的知曉及提示義務，舉證責任分配等，作為歸納的庭審焦點，組織當事人各方圍繞進行辯論或補充辯論，也允許當事人提出法官沒有歸納出的焦點，以進一步明晰商業慣例的性質及運用規則。法官還應當在此階段注重程序性語言運用，確保當事人訴訟權益。（1）平等對待各方當事人的話語權。給予平衡的話語發表機會，避免頻繁打斷當事人發言。（2）程序性話語運用到位、釋明到位。法官應引導當事人對商業慣例規則效力進行辯論，適時可以商業術語解釋法律相關規定，避免當事人誤判而導致錯誤的裁判結果。（3）及時采用重述確定關鍵信息。對雙方在辯論中出現的商業慣例的重要信息、新發現的信息進行重復確認，及時將其升華、提煉為法律信息。

　　3．法庭調解階段。法官在本階段擔任雙方調解、斡旋角色。筆者認為，商業慣例與民事調解有共同的價值取向，且更容易為當事人理解與接受，在法庭調解階段適當運用商業慣例規則，有助于解決糾紛。法官應著重說明商業習慣在交易過程中具有一定的影響力、規則效力與合理性。動員當事人從遵守商業慣例規則角度出發，考慮誠實信用原則，不要因為訴訟而破壞商業慣例，影響以后的交易誠信記錄和潛在客戶，動員當事人達成和解協議，解決矛盾糾紛。如針對格式條款，法官應當圍繞是否采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方要求對該格式條款予以說明，或作其他合理提示等焦點，引導當事人合理判斷訴訟結果，了解訴訟風險，縮短差距。此外，法官運用商業慣例進行調解還可以在訴前調解與立案調解階段適用，這也有法律依據，如最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第17條：“有關組織調解案件時，在不違反法律、行政法規強制性規定的前提下，可以參考行業慣例、村規民約、社區公約和當地善良風俗等行為規范，引導當事人達成調解協議?！睂W界也有相同看法，認為“交易習慣的形成經過了時間的考驗、歷史的洗練，具有一定的規則效力，也具有一定的合理性。因此，依據交易習慣來調解商事案件，符合行業內的普遍做法，也容易被作為商人的當事人雙方接受。（13）

　　4.作出裁判階段?！胺ü賹Π讣荒茏饕淮卧u論，而且對判決理由做說明”。（14）商業慣例雖由法官自由裁量，但法官應履行告知義務并釋明其效力與后果，允許對方提出反駁和反證，在判決書中法官應詳細闡明適用商業慣例的依據與邏輯推論過程，做到心證公開。法院應當在裁判文書說理部分詳細闡述適用商業慣例的具體過程及是否采信理由，向社會傳播法律知識、提高司法的認同度。一般需要正確把握好以下關系：一是專業化與樸素性的關系。裁判文書的對商業慣例說理既要措辭準確、說理有據，又要語言簡明、表述通俗，在體現裁判文書專業性、權威性和嚴肅性的同時，兼顧文書的大眾性與樸素性特征，適當使用商業慣例術語進行表述，讓當事人看得懂。二是簡練化與詳盡性的關系。對事實清楚、爭議不大的商業慣例部分語言簡練，對疑難復雜和爭議激烈的焦點，展開詳細論述、透徹說理。三是針對性與說理性關系。法官應針對雙方爭議的商業慣例進行說理，并對是否采信當事人主張從法律依據上進行說明。如被告張某主張已支付欠款三萬余元，其認為證明結算的交易慣例為出倉單有三聯，白色聯由出貨人持有，紅色聯交給客戶，綠色聯在當地俗稱結數單，是出貨人用于收款的單，收款時向收貨人出示綠色聯對數，收款后將綠色聯給對方，作為結算憑證。針對這一說法，法官認為，被告提供的證人證明其與賣方交易關系中存在買方持有綠色聯（回單聯）就能證明已經付款的交易習慣，并不能證明另外人與賣方之間也存在上述交易習慣，本案也沒有證據證實證人與賣方的交易習慣于買方與賣方之間的交易有任何關聯性，被告未能提供付款憑證或收款收據，其主張持有出倉單綠色聯（回單聯）的事實證實其已經支付尚欠款項主張不能成立。（15）就是對商業慣例較好說理的例子。

　　5.判后答疑階段。一方面，法官可在判后答疑階段接受當事人的咨詢與質問，合理解釋其審查、識別、采納商業慣例的過程與理由，說服當事人接受裁判結果。另一方面，法官可以通過裁判文書上網方式，向社會公開，接受監督。在案件審結后，法官就有關商業慣例適用疑惑和發現的問題向上級法院反映，還可以進行調研，及時出臺司法解釋，制定出統一的商業慣例適用的規則制度，以保證商業慣例司法判例的權威性和統一性。 

　　法官審查適用商業慣例流程圖：

 

 

（三）配套機制的構建：多管齊下完善商業慣例的規則體系

　　商業慣例不具有成文法的外形和內容上的體系性，為法官適用帶來難度，為確保商業慣例更好的適用于司法實踐，有必要完善相關配套措施，以發揮其潛在功能。

一是積極發揮商會等社會組織的作用，可以采取在商會設立訴前聯調工作室等方式，發揮商會熟悉商業慣例的優勢，積極調整處理內部會員之間的商業糾紛方面。在訴訟中，可以到商會組織開示范庭，邀請商會會員觀摩法官適用商業慣例進行審理，或者邀請商會成員擔任人民陪審員參與庭審，使商業慣例得到有效適用。二是發揮行業協會作用，鼓勵和引導物流企業廣泛采用條形碼（BC）、射頻（RFID）、電子數據交換（EDI）、全球衛星定位（GPS）等信息技術，全面提高物流信息化水平，以信息技術手段克服商業慣例不成文的弱點，規范交易行為。三是法院對審判過程中發現的商業慣例適用中存在的問題，如與現行法律規定抵觸或者需要規范的灰色部分，可以通過向主管部門、商會發送司法建議手段，來規范完善商業慣例。四是針對法官缺乏商業慣例的短板問題?？煽紤]改進法院培訓機制，通過邀請專家學者、商會人員進行商業慣例的專題培訓。選派優秀青年法官到企業掛職，拓展知識面。開展調研工作，就一些常用的商業慣例到商會、行業協會進行調研，收集相關的行業術語、行業規則及業務流程，增強對商業慣例的理解適用。五是法院出臺鼓勵商業慣例適用的考核激勵機制，審判管理部門將是否使用商業慣例審理案件、適用商業慣例是否規范等因素作為衡量法官案件質量的考核指標，并作為評選優秀庭審、優秀裁判文書和辦案能手的重要考慮因素。調研部門應積極編寫商業慣例適用的典型案例及調研文章，建立商業慣例資源庫并提供查詢功能，以更好地統一裁判方法。政工部門將適用商業慣例表現突出的考核結果作為評定法官等級、評優評先的重要依據，推動法官適用商業慣例的積極性和主動性。

后　記

　　在西方國家社會歷史上，慣例與習慣曾是國家法律生成的重要方式，如羅馬法典實際上是對當時“習慣法”的一種編篡。（16）今天，法院對制度的構建必須體現對商業規律予以法律上的關懷，即承認規則、尊重規則、保護規則。在民眾的司法需求日益高漲的當下，處在裁判中心的法官已充分認識到單一運用法律規定處理糾紛是有限的，在訴訟過程中運用好商業慣例規則，符合經濟發展的規律，符合商事審判要求，更符合案結事了的目標。筆者深信，只有通過大膽改革和完善，商業慣例必將更多的為法官所采用，并煥發出勃勃生機，希望本文能為完善商業慣例司法適用作出貢獻。

 

（作者系中山市第二人民法院研究室主任）